<h1>ספר התרומות שער מ"ט חלק י"א</h1>
<h2>דף מו.</h2>
אם היה מוחזק ומפורסם בגנבה וראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי או בחובי תפסתים, אם היה ב"ה שאינו עשוי למכור את כליו ואותן כלים אין דרך בני אדם להטמינם ואין דרך אותו האיש להצניע כלים שבידו, אע"ג שזה אומר גנובין וזה אומר לקוחים או בחובי תפסתים אינו נאמן, דדייקינן טעמא דלא מחזקי אינשי בגנבי הא מוחזק ועומד מעיקרא מחזקינן [שבועות מ"ו ע"א]. וכן אם ראוהו שנטלן מרשות חברו שלא בפניו ואמר לקוחין הן בידי או בחובי תפסתים אינו נאמן. וכן כתב זה הרי"ף ז"ל בהלכותיו [שבועות מ"ה ע"א] בשער עשירי וזה לשונו, אם ראוהו שנטלן מרשות חברו שלא בפניו ואמר לקוחין הם בידי אינו נאמן, לא שנא הטמינן תחת כנפיו ל"ש ב"ה עשוי למכור את כליו ול"ש אינו עשוי למכור את כליו, דהאי שמעתא דרב יהודה בדאיתיה לב"ה גביה קימא, דאי לא תימא הכי קשיא הא דרשב"ל דאמר [ב"ב ל"ו ע"א] הגודרות אין להם חזקה, דכיון דגודרות נינהו אמרינן האי לא מזבן קא זבין להו אלא אשכחינהו אבראי וקא תפיס בהו ואמר לקוחין הן בידי, הילכך אינו נאמן, ואי ס"ד דמאן דתפיס ביה במידי דלחבריה באפי סהדי דלאו באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי השתא תפיסה דלאו באפי מאריה נאמן הגודרות דספיקא נינהו דאיכא למימר דלמא באפי מרייהו תפסינהו לא כ"ש דאית להו חזקה, אלא מדאמרינן הגודרות אין להם חזקה שמעינן דמאן דתפיס מידי מרשותא דחבריה קמי סהדי דלאו באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי אינו נאמן. ומההוא מעשה דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא [ב"ב ל"ו ע"א] שמעת הכי, הילכך לא קימא הא שמעתא דרב יהודה אלא בדאיתא לב"ה גביה.
ומסתברא האי סברא מההיא שמעתא אחריתי דרב יהודה דאמר רב יהודה [שם] האי מאן דנקיט מגלא ותובליא ואמר אזילנא וגזרנא לדקלא דפלניא דזביניה ניהלי מהימן, מ"ט לא חציף איניש למגזר דקלא דלאו דיליה. מדאיצטריכינן לגלויי טעמא משום דלא חציף איניש למגזר דקלא דלאו דיליה ש"מ דמידי אחרינא דלית בה האי טעמא לא מהימן. והא מילתא פשיטותא היא ולית בה ספיקא. והאי דאצטרכינן לפרושי משום דחזינן תשובה משמיה דגאון ז"ל דשאלו מיניה בעסק חד גברא דאמר ליה לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לי לביתאי ופתחת ליה דלאו באפאי ושקלת מיניה חד טעונה דכיתנה, וא"ל אידך אין פתחי ושקלי ואת אמרת לי למשקליה בחושבנא דאית לך גבאי. וקא מהדר להו גאון דליכא עליה אלא שבועת היסת דלא שקיל אלא דידיה, וקאמר לא מבעיא היכא דליכא אלא עד אחד אלא אפילו איכא שני עדים נמי הכי דיניה דמשתבע שבועת היסת דלא שקליה אלא במאי דאית ליה גביה ומפטר, דאמרינן אמר רב יהודה ראו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן, ולא אמרן אלא לב"ה שאינו עשוי למכור את כליו וכו', והאי טעונה דכיתנא הואיל ולית ביה כל הני אנפי מהימן ובשבועת היסת, אלו דברי גאון ז"ל. והאי שגגה היא וליכא למסמך עליה, דהא שמעתא דרב יהודה בדאיתיה לב"ה בביתיה אתמרא ואיהו קא מסר ליה ניהליה כדברירנן. אלא האי עובדא טעמא אחרינא הוא דלאו באפי שקליה ודאי כל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש ברשותיה ובחזקתיה קאי ולא מצי איניש לאפוקי מיניה מידי אלא בראיה, ומאן דשקיל מיניה מידי קמי סהדי ולית ליה ראיה דלדיליה הוא מחייב לאהדורי לחבריה. והשתא דקא שקיל קמי חד סהדא הכי דיניה, כיון דאלו אתו תרי סהדי ומסהדי דבאפיהו פתח לביתיה דחבריה ושקל מיניה ההוא מידי מחייב לאהדורי, דכל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש ברשותיה ובחזקתיה קאי, [השתא ד]ליכא אלא חד סהדא מחייב שבועה, דאמר מר כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, וכיון דאודי דשקליה מביתיה ה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. והא מילתא דמיא לההוא דחטף נסכא מחבריה [ב"ב ל"ג ע"ב] אתא לקמיה דרב אמי הוה יתיב ר' אבא קמיה, אזל אייתי חד סהדא דמחטף חטפה מיניה, א"ל אין חטפי ודידי חטפי, אמר ר' אמי היכי נדייני דייני להאי דינא, לישלם, ליכא תרי סהדי, ליפטריה, איכא חד סהדא, לישתבע דלא חטף, הא קא מודי דחטף ודידיה חטף, א"ל ר' אבא ה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. והא נמי כיון דלאו באפי מריה שקליה כמאן דחטפה דאמי, ע"כ.
ועל השער הזה שכתב בו הרב בתשובת הגאון ותפס עליו על זה השיב ה"ר אפרים ז"ל על תפיסתו וזה טופס לשונו, תמיה רבה תמהינן מיהא היכי אמר מרן ז"ל דהא מילתא דמיא לנסכא, והא איכא בנסכא מעליאתא וסהדא נמי קא מסהיד דמחטף חטפיה ולאו ברשותיה שקלה, ובהא מילתא דטעונה דכיתנא ליכא חדא מיניהו ומרחקן מהדדי כרחוק מזרח ומערב. ואע"ג דאמר אדוננו גאון ז"ל ליכא עליה אלא שבועת היסת, ליתיה לטעמא דגאון ז"ל בהא, דליכא לעולם מאן דמשתבע בלא טענה אלא הנך דתנן במתניתין [שבועות מ"ד ע"ב] ואלו נשבעין שלא בטענה וכדתריצנא אמינא דעתיה דמרן ז"ל עדיפא מהאי טובא, מיהו נהי דקי"ל כל מקום ששנים מחיבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה מי איכא למ"ד בלא טענה מחייבו שבועה, והא אמרינן בשנים אוחזין בטלית [ב"מ ד' ע"א] הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין, והכא כיון דליכא טענה ליכא נמי שבועה, וכיון דליכא שבועה ליכא נמי אין יכול לישבע, והפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואפילו שבועת היסת נמי ליכא. אבל מנקט פטקתא דלוטאתא אית ליה. ושנים מחייבין אותו ממון נמי דוקא דאסהידו דלאו ברשותיה שקליה, אי נמי דאמר להד"מ וקא מכחשי ליה, הילכך ליכא כח לאפוקי מיניה כלל. והלכתא כדאמר אדוננו גאון ז"ל דהא מארי דביתא לא מצי למטען מידי והוא נמי לאו מחטף חטפה מיניה, דמי יאמר דלאו ברשותיה שקליה, וכ"ש דכל בסתמא אמרינן לא חציף איניש והא דחטף גלי אנפשיה דחציף, [ו]כן הלכה למעשה. ומיבעי ליה לאיניש לאזדהורי בהני כללי משום דעביד איניש דא"ל לחבריה זיל שקיל מביתאי כך וכך ולא עביד איניש דא"ל חבריה חטוף [מיני] כך וכך, ע"כ דבריו. ואיכא דמתמה עליה אמאי לית ליה עליה אלא לוטאתא, דהא טעין מרה דכיתנא בבריא דלאו ברשות שקל וס"ל דמשתבע היסת, ולא היא דכיון דאפקה מביתיה בלאו אפיה דמרא דכיתנא הילכך מסתפקא ליה אי אפקה האי או אחרינא, הילכך הוה ליה טענת שמא. וכבר הארכנו בשער ל"ו שהקדמנו. וכתב הר"מ ז"ל [גזלה פ"ד ה"ה] שאם ראהו עד אחד שנכנס לבית חברו ויצא ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם וטען ב"ה כלי גזלת והוא אומר לא גזלתי כלום או שאמר בחובי תפסתי, הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו הרי זה נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל, שלא מוחזק בגזלן אלא בפני עדים, ע"כ.
